En Argentina está permitida la subrogación de vientres. Porque no está prohibida. Pero tampoco está regulada. El tema, por el que por primera vez la Corte Suprema acaba de dictar sentencia, es tan complejo como administrativo: cómo se anota a esa persona recién nacida que deseó alguien más que la persona con útero que la gestó durante nueve meses. ¿De quién es hijo o hija?
El fallo de este martes fue en contra de la primera pareja de hombres que subrogó en Argentina, y que desde hace ocho años venía pidiéndole a la Justicia que rectifique una partida de nacimiento para tener legalidad en lo que en realidad sucede en sus vidas: que son (los dos) los padres de un niño gestado en el vientre de una amiga de ambos, una mujer que cursó el embarazo de forma altruista y dejó en claro que no quiso y no quiere ser la «madre», como figura en los papeles, sólo por haberlo parido.
La historia de esta familia, que dio a conocer Clarín y que tras la sentencia, los protagonistas prefieren resguardar, comenzó el 4 de junio de 2015, cuando nació ese bebé.
En la partida de nacimiento, además de la mujer que figura como madre biológica, aparece uno de los hombres. Quien, tras un ADN (para que legalmente no haya dudas), fue establecido como el progenitor. El hombre que, literalmente, inseminó en esa fertilización asistida.
Clarín entrevistó a abogados constitucionalistas para entender por qué la Corte finalmente falló en contra de quitar a la gestante de su estado de madre en esta historia, y por qué los jueces (incluso el único que votó a favor del pedido de la pareja) le sugirieron al Congreso tomar una decisión. Que regule, de una vez por todas, sobre la gestación por sustitución.
Polémica por el fallo de la Corte que negó el reclamo de paternidad de una pareja que recurrió a la gestación por sustición. «La filiación puede estar dada por la misma naturaleza (biológica), por adopción o por medios de reproducción humana asistida (TRHA). En cualquiera de los supuestos, los nacidos deben ser considerados en absoluta igualdad, y es por ello que, al extenderse el certificado de nacimiento, no puede haber referencia alguna al modo en el que se produjo la concepción», arranca Félix Lonigro, abogado constitucionalista y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires.
El Código Civil tiene un criterio: que los nacidos por TRHA son hijos de la madre que en su vientre desarrolló al niño o niña, y de la pareja (sea varón o mujer) que dio su consentimiento para que la reproducción asistida haya ocurrido. En el fallo de la Corte, los que demandan son dos varones que acordaron con la madre que dio a luz, que el hijo no fuera de ella. En resumen: va en contra del Código Civil.
Entonces: ¿puede un acuerdo entre partes cambiar ese criterio del Código Civil?
«Entiendo que no, al igual que el fallo de la Corte, porque se trata de una norma de orden público. Los jueces están para aplicar la ley, no pueden apartarse de ella, salvo que la consideren contraria a la Constitución Nacional (inconstitucional) o contraria a convenciones internacionales con jerarquía constitucional (inconvencional)», remarca el experto ante la consulta de Clarín.
La Corte entendió que no existe inconstitucionalidad ni inconvencionalidad. «Y lo comparto», sentencia.
¿Hay un vacío legal? es decir ¿hay ausencia de regulación de la gestación por sustitución de vientre?
«No lo veo como un vacío legal. Simplemente la ley tiene el criterio de la maternidad biológica (los nacidos son hijos de la persona gestante que lo desarrolló en su vientre), y por lo tanto no admite que la madre pueda surgir de un acuerdo entre particulares. Esto no es una opinión en favor del criterio del legislador. Simplemente es una opinión que justifica el fallo de la Corte: aplicó la ley, a la que no consideró inconstitucional ni inconvencional. Y en eso estoy de acuerdo», aclara.
El fallo ratifica la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y establece que el niño es hijo de quien parió, en este caso, la amiga gestante, como está previsto en el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Corte, de todas formas, argumentó que la filiación legal que se otorga a la persona gestante no impide que los dos hombres demandantes asuman el cuidado y la crianza del niño, como lo hacen desde hace 9 años.
Pero la Corte también enfatizó en que existen otros mecanismos, como la adopción de integración,para regular la situación legalmente.
Christian Cao, doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, coincide en que la Corte no se alejó de lo que dice la Constitución. Y que fue audaz al exigir que se reglamente el tema.
«Es la primera sentencia de la Corte Suprema en la materia. A tal punto llega la trascendencia de los intereses en pugna en esto de la gestación subrogada y los casos en otros tribunales, que la mayoría de los jueces decidieron poner en conocimiento -e incluso exhortaron- al Congreso de la Nación a que trate, delibere y de solución al tema», explica Cao a Clarín
«La técnica de gestación por subrogación no cuenta con reglamentación expresa en el Código Civil y Comercial y eso genera dificultades al momento de la inscripción en el Registro de las Personas. Por eso los demandantes del caso pidieron el desplazamiento en su favor respecto a la mujer gestante -que avaló el método- . Por mayoría, la Corte Suprema no avaló tal inscripción registral», dice, como desandando un camino que nadie, hoy, guía en Argentina.
Ni siquiera la Ley N° 26.862 de acceso integral a los procedimientos de reproducción médicamente asistida, ni el Código Civil y Comercial de la Nación regulan la gestación por sustitución. Es obligatoria la intervención de la Justicia de Familia para autorizar u homologar estos procesos.
Gracias a un amparo colectivo, que en junio se cayó porque la jueza Lucila Inés Córdoba (Juzgado Civil Nº 8) dictó sentencia, lo desestimó y ahora está en Cámara, en la Ciudad de Buenos Aires alcanzaba sólo con un acuerdo ante escribanos públicos, y la inscripción de los bebés en el Registro Civil como hijo de la persona que se quedará con el bebé.
Qué pasa en el Congreso
Se presentaron cerca de 20 proyectos de ley en el Congreso de la Nación para regular esta figura. Los últimos son de Anabel Fernández Sagasti (PJ), el de Julio Cobos (UCR) y el de Gabriela Esteves, ambos en 2022 en Diputados, y el de Mercedes Joury (2023).
Así que el interés por regular la subrogación atraviesa a las principales fuerzas políticas. Por igual.
«La decisión de la Corte es muy preocupante, porque tenían que resolver un sólo caso, la filiación de un niño que nació hace 9 años. Los jueces, por lo menos desde 2020, ya tenían el dictamen de la Procuración y de la Defensoría de la Nación, los dos favorables al reconocimiento de la voluntad procreacional de los dos hombres. La Corte tiene una idea distorsionada desde la cual se estructura el razonamiento de los 3 votos en contra (Juan Carlos Maqueda votó a favor): está claro que el tema le compete al Congreso, pero le están diciendo a ese niño que, como nada está dicho, no le van a reconocer su realidad afectiva», dice a Clarín Natalia de la Torre, abogada especialista en Derecho de Familia y experta en casos de filiación socioafectiva.
«No sólo estás violentando el derecho del niño sino que, fundamentalmente, estás violentando el derecho de esa mujer, a la que le están imponiendo un maternidad cuando ella sólo a participado en calidad de gestante».
La Corte, explica de la Torre, tiene otros tres casos más por resolver.
«En lo personal nunca estuve de acuerdo con ese amparo colectivo. Siempre sostuve la necesidad de que la GS, hasta tanto no haya ley, se realice con control estatal, y con autorización judicial previa», cierra.
SC